І.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 01.12.2006 №424-V (набрав чинності 13 березня 2007 року), було значно розширено сферу застосування Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», змінено низку умов та правил державного регулювання цієї сфери господарювання.

Спочатку, коротко зупинімося на нововведеннях цього Закону.

1) значно розширено сферу застосування Закону через розширення переліку розпорядників державних коштів. До них тепер належать також «підприємства» - державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (далі - підприємства).

2) скасовано будь-які преференції вітчизняним виробникам (виключено сам термін «вітчизняний виробник» та статтю 6 щодо умов захисту вітчизняного ринку).

3) сферу застосування закону також розширено через зменшення порогових розмірів вартості предмета закупівлі: Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень. (було 30 та 300 тисяч відповідно).

4) встановлено ряд особливостей закупівлі підприємствами товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів, які не є коштами державного бюджету, бюджету АРК та місцевих бюджетів. Слід виділити наступні:

а) підприємства для закупівлі товарів, робіт і послуг застосовують цей Закон у разі, якщо вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 50 тисяч гривень, а для робіт - 400 тисяч гривень;

б) підприємства можуть здійснювати закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо товарів, робіт і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, та за умови, що вартість предмета закупівлі не перевищує 100 тисяч гривень у разі закупівлі товарів і послуг та 500 тисяч гривень у разі закупівлі робіт;

г) на підприємства не поширюються норми цього Закону щодо затвердження та оприлюднення річного плану закупівель.

5) Спеціальну контрольну комісію з питань державних закупівель при Рахунковій палаті перейменовано у Міжвідомчу комісію з питань державних закупівель. При цьому змінено склад цієї комісії та значно розширено її повноваження. Наразі до неї входять по одному представнику від Рахункової палати, Державної контрольно-ревізійної служби України, Державного казначейства України, Антимонопольного комітету України, Міністерства економіки України, три представники, які відповідають за регулювання ринку державних закупівель, від профільного Комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання регулювання ринку державних закупівель, та три представники від Тендерної палати України.

Серед повноважень Комісії слід виділити такі:

a) надає висновки замовнику щодо можливості застосування процедур закупівлі з обмеженою участю та в одного учасника відповідно до статті 14 Закону;

b) здійснює розгляд скарг з приводу порушень замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності та приймає відповідні рішення щодо них у випадках та в порядку, передбачених цим Законом;

c) має право запитувати і отримувати інформацію, документи та матеріали щодо діяльності тендерного комітету замовника, здійснених ним закупівель, стану виконання договорів про закупівлю на будь-якій стадії виконання та за результатами їх розгляду (за необхідності із залученням відповідних фахівців та представників правоохоронних органів) приймати рішення відповідно до частини сьомої статті 12 цього Закону (вносити зміни до складу тендерного комітету). Замовники та учасники на запит (вимогу) Комісії протягом п'яти робочих днів зобов'язані надати інформацію, завірені належним чином копії відповідних документів та матеріалів, за винятком тих, що містять охоронювану законом таємницю. Ненадання замовником інформації, документів та матеріалів за рішенням Комісії може бути підставою для відміни процедури закупівлі;

d) визначає порядок здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, передбачених підпунктом 3 частини шостої статті 2 цього Закону (закупівля за державні кошти, які не є коштами відповідних бюджетів);

e) має право надавати відповідні висновки, передбачені статтями 26, 34 цього Закону;

f) затверджує порядок визначення предмета закупівлі;

g) веде реєстр недобросовісних учасників та реєстр учасників процедур закупівель відповідно до цього Закону;

h) Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Комісії.

6) Змінено перелік процедур, через застосування яких може здійснюватися закупівля. Відповідно, змінено і умови здійснення цих процедур, вимоги до документації тощо. Сьогодні закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур:

a) відкритих торгів із зменшенням ціни;

b) торгів з обмеженою участю;

c) двоступеневих торгів;

d) запиту цінових пропозицій (котирувань);

e) закупівлі в одного учасника;

f) редукціону.

7) запроваджено ведення Комісією реєстру учасників процедур закупівель (звісно, не безплатно) та реєстру недобросовісних учасників. Перший реєстр оприлюднюється на офіційному Інтернет-сайті Комісії та в тематичному каталозі учасників процедур закупівель.

Резюме:

1. Процедури державних закупівель значно ускладнилися.

2. Основні повноваження (вплив) на діяльність у цій сфері відійшов до Комісії.

ІІ.

Згідно з ст. 36 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа (sic!) має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до (1) Комісії, або (2) до суду згідно з цим Законом. Слід зазначити, що виключена можливість оскарження безпосередньо замовнику, що є цілком логічним.

При цьому, об'єктом оскарження не може бути:

- вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених цим Законом;

- встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення договору;

- будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Позасудовий порядок оскарження рішення, дії або бездіяльність замовника

Стаття 37. Порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника (нова редакція!)

1. Скаржник має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії.

Скаржник надсилає копію скарги замовнику, Тендерній палаті України та Державному казначейству України (обслуговуючому банку). Комісія протягом одного робочого дня з дня одержання скарги надсилає копію скарги Тендерній палаті України та Державному казначейству України (обслуговуючому банку).

2. Надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі (15 робочих днів у разі оскарження процедури запиту цінових пропозицій (котирувань).

Протягом п'яти робочих днів з дати отримання відповідної вимоги замовник зобов'язаний для розгляду скарги надати Комісії копії відповідних документів та матеріалів.

Ненадання або надання з порушенням строків, визначених цим Законом, копій відповідних документів та матеріалів для розгляду скарги є підставою для продовження строку зупинення процедури закупівлі на строк, що не може перевищувати 10 календарних днів. Ненадання копій відповідних документів та матеріалів протягом строку, встановленого для продовження строку зупинення процедури закупівлі, є підставою для відміни такої процедури закупівлі.

Прим. Тобто, пасивна позиція замовника або ненадання витребуваних документів (незалежно від причин такого ненадання) є підставою для відміни закупівлі.

Надходження скарги від скаржника, який не набув статусу учасника торгів або не брав участі у процедурі закупівлі, не зупиняє процедури закупівлі. Розгляд такої скарги здійснюється Комісією у строки, визначені для розгляду скарг, які надійшли від учасників торгів. За результатами розгляду такої скарги Комісія має право зупинити процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів, або прийняти інше рішення відповідно до цього Закону.

3. У разі якщо оскаржується процедура закупівлі, за результатами якої вже укладено договір, Комісія негайно інформує Державне казначейство України (обслуговуючий банк), яке зобов'язане до прийняття Комісією рішення по скарзі зупинити здійснення платежів, пов'язаних з цим договором, та повідомити про це Комісію та Тендерну палату України..

4. Тендерна палата України має право надати висновок щодо скарги. Висновок щодо розгляду скарги протягом одного робочого дня з дня його затвердження направляється Комісії.

5. За результатами розгляду скарги Комісія приймає рішення про повне або часткове задоволення скарги, що має наслідком усунення порушень відповідно до чинного законодавства; скасування незаконного рішення замовника; відміну процедури закупівлі; вчинення замовником інших дій, у тому числі пов'язаних з розробкою тендерної документації, оцінкою тендерних пропозицій, або приймає рішення про визнання скарги незадоволеною чи залишення її без розгляду.

У разі, якщо скарга має складний або спеціалізований характер, Комісія має право залучити незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів у відповідних галузях та продовжити строк зупинення процедури закупівлі до надання експертами та консультантами остаточного висновку щодо поставлених перед ними питань.

Комісія має право залишити скаргу без розгляду в разі, якщо її було подано пізніше ніж через 15 робочих днів з дня опублікування оголошення (повідомлення) про результати проведення торгів відповідно до статті 291 цього Закону.

6. Примірник рішення щодо розгляду скарги Комісія надсилає замовнику, скаржнику, Державному казначейству України (обслуговуючому банку) та Тендерній палаті України протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

7. Рішення Комісії може бути оскаржено до суду в порядку, визначеному законодавством.

Судовий порядок оскарження рішення, дії або бездіяльність замовника

Частину другу статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України було доповнено абзацом другим такого змісту: "Провадження в адміністративних справах у сфері державних закупівель здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Ці особливості зазначено в ст. 37-1 Закону.

Стаття 37-1. Оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку

Оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Позивач в обов'язковому порядку направляє Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне підтвердження подання її до суду, а також завірена копія ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі (?!). У разі, якщо на момент направлення копії позовної заяви ухвала суду ще не надійшла, позивач зобов'язаний направити завірену копію ухвали суду протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви (?!).

Замовник, з моменту надходження копії позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

Прим. Яке поле для «зловживання правом на позов»!

Державне казначейство України та його органи, з моменту надходження копії позовної заяви, зобов'язані не здійснювати оплату, пов'язану з процедурою, яка оскаржується, незалежно від того, чи був укладений договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

Прим. Конкурентна боротьба, безумовно, проявиться …

Замовник має право продовжити процедуру закупівлі, а призупинення оплати припиняється Державним казначейством України та його органами у разі:

- якщо позивач протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви не надіслав завірену копію ухвали про відкриття (порушення) провадження у справі;

- закриття провадження у справі;

- набрання рішенням суду законної сили.

Прим. Позивач (наприклад, конкурент) може подавати позов кожні 5-10-15 днів. Відповідно, процес закупівлі не закінчиться ніколи…

Під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, та розпочати нову процедуру закупівлі.

Про призупинення та про припинення призупинення оплат Державне казначейство України протягом трьох робочих днів повідомляє Антимонопольний комітет України та Тендерну палату України.

Виникає цікаве питання: якщо Комісія винесла рішення, яке не оскаржувалося в суді, чи повинен суд враховувати це при розгляді справи, в якій предмет позову аналогічний?? Якщо повинен, то як? Стаття 36 Закону говорить про право оскарження «до Комісій або до суду». При цьому, згідно з ГПК (п. 2 ст. 62) підставою для відмови у прийнятті позовної заяви є наявність у провадженні господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує господарський спір, справи зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет із тих же підстав або є рішення цих органів з такого спору.